Laboral/RRHH

Despedimos al año legislativo con la publicación en el BOE del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reforma laboral. Un texto que recoge el acuerdo alcanzado por las organizaciones sindicales y patronales tras un largo proceso negociador.

A continuación, reseñamos brevemente las principales novedades de esta importante y anunciada reforma, si bien el texto final puede que sufra modificaciones en su tramitación parlamentaria en función de los apoyos que consiga recabar el Gobierno para convalidar la norma.

1. Principales objetivos de la norma.

Partiendo de un diagnóstico de los principales problemas que afectan a nuestro mercado laboral, el RD-Ley 32/2021, las reformas se concentran en cuatro aspectos fundamentales:

• Contratación temporal y contratos formativos.
• Negociación colectiva.
• Contratación y subcontratación de empresas.
• Establecimiento del mecanismo RED de flexibilidad y estabilidad.

2. Contratación temporal.

Desaparece el contrato por obra o servicio y se distinguen dos modalidades de contratación temporal, el contrato de duración determinada por circunstancias de la producción y el contrato por sustitución.

Contrato de duración determinada por circunstancias de la producción

El nuevo artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores permite la utilización de esta modalidad contractual, pero exige que “se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista”.

La norma distingue dos supuestos o circunstancias diferenciados:

• circunstancias ocasionales imprevisibles y oscilaciones que, aun tratando sede la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable; y
• circunstancias ocasionales.

En el primer supuesto la duración del contrato no podrá ser superior a seis meses ampliable hasta un año por convenio colectivo de ámbito sectorial.

En el segundo supuesto, las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, las circunstancias ocasionales previsibles deberán estar debidamente identificadas en el contrato y los noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada.

El nuevo art. 15 ET, en relación al contrato por circunstancia de la producción previsible, también establece que:

“No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando circunstancias de la producción en los términos anteriores”.

Es de subrayar que la regulación de esta modalidad contractual -que se convertirá en el contrato temporal más utilizado- recoge numerosos conceptos jurídicos indeterminados (“incremento ocasional”; “incremento imprevisible”; «desajuste temporal»; «empleo estable disponible»), que harán complicada una interpretación pacífica de la norma, con el riesgo de que el contrato deba ser calificado como indefinido y ser objeto de sanción.

Contrato de sustitución

Según el art. 15 ET el contrato por sustitución puede emplearse en tres situaciones:

1. Para sustituir a una persona con reserva de puesto de trabajo: especificando el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.
2. Para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o el convenio colectivo. Igualmente requerirá especificación del nombre y causa de sustitución.
3. Para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato En este supuesto, la duración no puede ser superior a tres meses.

Efectos de la temporalidad ilícita y de la concatenación de contratos

El art. 15.4 ET establece que: ”Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas. También adquirirán la condición de fijas las personas trabajadoras temporales que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba”.

Por su parte el art. 15.5 ET, prevé la conversión a “fijos” de las personas trabajadoras si hubieran sido contratadas:

“que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal”.

Para desincentivar el recurso fraudulento a la contratación temporal, el RD Ley 32/2021 ha introducido algunos cambios en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) que se traducen en un posible incremento de las sanciones a través, fundamentalmente, de la consideración de la infracción por cada trabajador afectado.

¿Y el contrato por obra o servicio determinado?

Como ya hemos adelantado, con la Reforma Laboral de 2021 desaparece esta figura contractual, si bien para el Sector de la Construcción se prevé un nuevo “contrato indefinido adscrito a obra” que se define como:

“aquellos que tengan por objeto tareas o servicios cuya finalidad y resultado estén vinculados a obras de construcción, teniendo en cuenta las actividades establecidas en el ámbito funcional del Convenio General del Sector de la Construcción”

Con este contrato, a la finalización de la obra la empresa deberá efectuar una propuesta de recolocación al trabajador, previo desarrollo, de ser preciso, de un proceso de formación que podrá realizarse con antelación a la finalización de la obra.

Se asimilan a la finalización de obra: la disminución real del volumen de obra por la realización paulatina de las correspondientes unidades de ejecución, así como la paralización, definitiva o temporal de una obra, por causa imprevisible para la empresa y ajena a su voluntad

Una vez efectuada la propuesta de recolocación, el contrato podrá extinguirse por motivos inherentes a la persona trabajadora cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

1. La persona trabajadora afectada rechaza la recolocación.
2. La cualificación de la persona.
3. La inexistencia en la provincia en la que esté contratada la persona trabajadora de obras de la empresa acordes a su cualificación profesional, nivel, función y grupo.

La extinción del contrato deberá comunicarse “con una antelación de siete días a su efectividad y dará lugar a una indemnización del siete por ciento calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación y que hayan sido devengados durante toda la vigencia del contrato, o la superior establecida por el Convenio General del Sector de la Construcción.”

En los supuestos b) y c) se establece la obligación de preavisar la extinción del contrato con quince días de antelación.

Régimen transitorio y “vacatio legis”

Para los contratos de duración determinada celebrados antes del 31 de diciembre de 2021, la Disposición Transitoria 3ª del RD-Ley 32/2021 prevé que los contratos eventuales por circunstancias de la producción, de interinidad, para obra y servicio determinado, así como los contratos fijos de obra suscritos en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del VI Convenio Estatal de la Construcción, que estén vigentes en la citada fecha, se regirán por la normativa anterior hasta su duración máxima.

Para los contratos de duración determinada suscritos entre el 31 de diciembre de 20221 y el 30 de marzo de 2022 la Disposición Transitoria 4ª establece quela normativa de los contratos por obra o servicio determinado y los contratos eventuales por circunstancias de la producción “se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado y su duración no podrá ser superior a seis meses.”

Nueva regulación del contrato fijo-discontinuo

Las importantes limitaciones a la utilización del contrato por circunstancias de la producción, así como la desaparición del contrato por obra o servicio se acompañan con una nueva regulación del contrato fijo que amplía su objeto y que ahora comprende:

• Trabajos de naturaleza estacional.
• Trabajos vinculados a actividades productivas de temporada.
• Trabajos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.
• Prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantil eso administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida.

La importante ampliación de los supuestos legales habilitantes es consecuencia de la apuesta decidida por esta modalidad contractual para sustituir el recurso a la contratación de duración determinada y reducir de las altas tasas de temporalidad.

3. Nuevos contratos formativos.

Conforme a la nueva redacción del artículo 11 ET el denominado “contrato formativo” tendrá por objeto la formación en alternancia y obtención de la práctica profesional.

Contrato de formación en alternancia: puede concertarse con personas de cualquier edad, salvo en el caso del Catálogo de Cualificaciones Profesionales, con límite de hasta 30 años, que no tengan titulación para concertar un contrato de práctica profesional y con una duración máxima de dos años, sin que pueda pactarse período de prueba.

Deberán designarse dos tutores, por la empresa y el centro o entidad deformación y redactarse un plan formativo individual que especifique el contenido de la formación.

La retribución se adaptará al convenio y no podrá ser inferior al 60% el primer año, y del 75% del segundo año, y nunca será menor al Salario Mínimo Interprofesional proporcional a la jornada.

Contrato para la obtención de la práctica profesional: cuando se disponga de título universitario, de un título de grado medio o superior, especialista, máster profesional. Podrá celebrarse hasta tres años después de la finalización de los estudios y tendrán una duración de entre seis meses y un año, frente a los dos años que permitía el anterior contrato en prácticas. Puede pactarse un período de prueba de 1 mes máximo.

Se establece así mismo la obligación de la empresa de redactar un plan formativo individual que especifique el contenido de la práctica y la asignación de un tutor que cuente con formación adecuada para el seguimiento del plan.

La retribución será la que establezca el convenio colectivo aplicable en la empresa para estos contratos sin que en ningún caso pueda resultar inferior a la establecida para el contrato de formación en alternancia.

4. Negociación colectiva: cambios en prioridad aplicativa y ultraactividad de convenios.

Con la nueva normativa se mantiene la prioridad del convenio de empresa respecto de los de ámbito superior, excepto en lo que se refiere a la cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa, en los que prevalecerá lo dispuesto en convenios provinciales, autonómicos o estatales.

Para el resto de las condiciones laborales del artículo 84.2 ET (horario y distribución del tiempo de trabajo, planificación de vacaciones, abono o compensación horas extraordinarias, etc.) mantiene la prioridad aplicativa de lo establecido por el convenio de empresa.

Se modifica el artículo 86 ET para recobrar la ultraactividad indefinida de los convenios colectivos transcurrido un año de su denuncia sin acuerdo:

“Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya alcanzado un nuevo convenio, las partes deberán someterse a los procedimientos de mediación regulados en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes. Así mismo, siempre que exista pacto expreso, previo o coetáneo, las partes se someterán a los procedimientos de arbitraje regulados por dichos acuerdos interprofesionales, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Sin perjuicio del desarrollo y solución final de los citados procedimientos de solución, en defecto de pacto, cuando hubiere transcurrido el proceso de negociación sin alcanzarse un acuerdo, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo.”

5. Contratación y subcontratación de empresas.

El RD-Ley 32/2021 añade un nuevo apartado (el número 6) al artículo 42 ET.La nueva redacción es como sigue:

“El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III.”

No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este en los términos que resulten del artículo 84″.

Con esta nueva redacción, se establece por tanto como convenio de aplicación a la empresa contratista el convenio de sector que se aplique a la principal o el convenio de empresa de ésta.

6. El nuevo mecanismo RED de flexibilización y estabilización de empleo.

Con la normativa recién aprobada se crea el denominado “Mecanismo RED” de flexibilidad y estabilización de empleo previa autorización por el Consejo de Ministros. Este mecanismo se regula en el nuevo artículo 47 bis ET y permitirá a las empresas reducir jornada y suspender contratos en dos supuestos:

Modalidad cíclica: coyuntura económica general, máximo 1 año.

Modalidad sectorial: cambios permanentes en sector/es que impongan recualificación y transición profesional. Máximo 1 año, con 2 prórrogas de 6 meses cada uno.

La activación de este mecanismo supondrá que las empresas puedan solicitar ERTES de reducción de jornada o suspensión mediante un procedimiento específico en función de la modalidad activada o utilizada.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (TSJG) ha resuelto mediante sentencia de 16.11.2021 (recurso 2188/2021) la compatibilidad entre el cobro de la pensión de jubilación y la condición de socio y Administrador Único de una sociedad mercantil, cuando el Administrador desempeñe exclusivamente las funciones inherentes a la titularidad de la sociedad y ello no implique “una dedicación de carácter profesional”.

La sentencia analiza el caso de un Administrador único de una sociedad que era titular del 75% de las participaciones sociales de la mercantil que administraba.

Alcanzada la edad de jubilación, el Administrador causó baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y solicitó la pensión de jubilación que el INSS le reconoció.

No obstante, a raíz de diversas actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo, el INSS  acordó revocar dicho reconocimiento y anular la pensión de jubilación.

Impugnada sin éxito la resolución del INSS que revocaba su pensión de jubilación, el Administrador recurrió ante el TSJG.

En su reciente sentencia, la Sala de lo Social del TSJG establece que lo determinante para que exista compatibilidad entre el cobro de la pensión de jubilación y la condición de socio y Administrador Único de una sociedad mercantil es analizar si el “autónomo societario” se limita o no a mantener la titularidad del negocio.

Los magistrados subrayan que para ser calificado como trabajador por cuenta propia “no basta con ser titular de una empresa o negocio, sino que es preciso realizar un trabajo efectivo, en sentido económico, de forma habitual y directa”.

En este punto el TSJG acude a lo establecido por la Circular 5-028, de 14 de octubre de 1999, de la TGSS, sobre el alcance de la  expresión “Funciones inherentes a la titularidad del negocio”, así como la Resolución de 13 de agosto de 1999, de la DGOSS, sobre el alcance de la expresión “funciones inherentes a la titularidad del negocio”.

En atención a lo anterior, la Sala entiende que se debe distinguir “el ejercicio de funciones inherentes a la titularidad del negocio, entre las que se encuentran las de índole administrativo, de relación con organismos oficiales, ayuntamientos, tributarias, etc., en las que el jubilado sigue siendo dueño del negocio y, como tal, paga impuestos, firma contratos, ostenta la representación de la empresa, etc., de aquellas otras actividades que suponen llevar personalmente la explotación del negocio, con presencia física en él a lo largo de la jornada, trabajo de despacho, de oficina o de otro tipo, de manera que solo se produce la incompatibilidad con el cobro de la pensión en el segundo caso”.

En el caso analizado, el Administrador no actuaba físicamente de manera diaria en el quehacer de la sociedad, siendo su hija la encargada de la gestión diaria, asumiendo “el papel de gerente o directora de la entidad en tanto el actor desempeñó funciones como administrador”, siendo la hija del actor la que “asumía la dirección ordinaria”.

Por ello la Sala declara que, en el momento del reconocimiento de su pensión de jubilación, el Administrador se limitó a mantener la titularidad de la sociedad, desempeñando funciones inherentes a dicha titularidad, sin implicación de carácter profesional en su desempeño, lo que conduce al TSJG a la declaración de compatibilidad entre la pensión de jubilación y su condición de administrador.

Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo

Este Real Decreto-ley, aprobado en Consejo de Ministros y publicado en el BOE, tiene por objeto establecer una serie de medidas para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo.

La nueva norma, vigente hasta el 28 de febrero de 2022, establece, por un lado, la prórroga de los ERTE en sus modalidades actuales hasta el 31 de octubre de 2021 y, por otro, las nuevas modalidades de ERTE a partir del 1 de noviembre, para las que es obligatorio solicitar ante la autoridad laboral competente su prórroga entre el 1 y el 15 de octubre. Por tanto, los nuevos ERTE se extenderán desde el 1 de noviembre hasta el 28 de febrero de 2022.

A continuación se destacan las medidas más relevantes que establece el Real Decreto-ley:

ERTE de formación
De un modelo basado en los llamados ERTE sectoriales, con una protección especial a las actividades que habían mostrado una menor recuperación tras el impacto de la pandemia, se pasa a dar mayor protección a las empresas que promuevan la formación de sus empleados. Se incentiva así la formación en los nuevos ERTE, subvencionando el grueso del coste de la formación y aplicando exoneraciones a las empresas que formen a sus trabajadores en ERTE.

Las empresas que formen a personas afectadas por este tipo de ERTE tendrán derecho al incremento del crédito para la financiación para actividades formativas, en función de su tamaño:

• De 1 a 9 personas trabajadoras: 160 euros por persona.
• De 10 a 49 personas trabajadoras trabajadores: 240 euros por persona.
• De 50 o más personas: 320 euros por persona.

Exoneraciones
Los beneficios, en forma de exoneración de las cotizaciones a la Seguridad Social y con ayudas a la formación, son mayores en función del tamaño de la empresa y de las acciones formativas.

• El esquema de exoneraciones entre noviembre y febrero distinguirá entre empresas de menos de10 trabajadores y aquellas con plantilla igual o superior a estos. Así, para las primeras, las exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social alcanzarán el 80% si realizan acciones formativas y el 50% para el resto; si la empresa tiene 10 o más trabajadores, tendrá una exoneración del 80% si realiza acciones formativas, y del 40% en el resto de los casos.
• El número mínimo de horas de formación de cada persona será de 30, en las empresas de 10 a 49 trabajadores y de 40 a para las que tienen 50 o más. Y estas actividades deberán desarrollarse durante la jornada suspendida.
• Además, se mantienen los ERTE de impedimento, vinculados a las limitaciones de actividad. Las empresas en esa situación pasan a tener una exoneración del 100% de la aportación empresarial devengada a partir de noviembre de 2021, durante el periodo de cierre, y hasta el 28 de febrero.

Protección de las personas trabajadoras
Los trabajadores acogidos a ERTE seguirán disfrutando de la exención del periodo de carencia para el acceso a la prestación por desempleo. También del denominado “contador a cero” que se amplía de manera extraordinaria hasta el 1 de enero de 2023.

Las bases reguladoras de las personas trabajadoras, sobre las que se calculan las prestaciones, se incrementan del 50 al 70% para las personas beneficiarias que hayan consumido 180 días.

Se mantienen los beneficios para las personas afectadas por ERTE con contrato a tiempo parcial y la prestación extraordinaria para las personas fijas discontinuas.

Medidas de acompañamiento
Se mantienen las garantías de acuerdos anteriores tales como los límites al reparto de dividendos y el acceso a las ayudas a las empresas domiciliadas en paraísos fiscales.

Las empresas acogidas a estos ERTE tendrán que respetar restricciones en el acceso a las horas extraordinarias y en las externalizaciones de la actividad.

Se extiende la prohibición del despido durante el periodo de vigencia de la norma y también se interrumpe el cómputo de la duración máxima de los contratos temporales para las personas acogidas a ERTE.

El compromiso de mantenimiento del empleo contará con un nuevo periodo adicional de 6 meses.

La norma también contempla prórroga del plan MECUIDA y de la prestación extraordinaria para los profesionales de las artes hasta el 28 de febrero de 2022

ERTE específico para Canarias
Se han aprobado los ERTE específicos para las empresas afectadas por la erupción del volcán Cumbre Vieja en la isla de La Palma y en el conjunto de las Islas Canarias.

Los trabajadores y trabajadoras tendrán protección y las empresas se beneficiarán de exoneraciones de hasta el 100% de las cotizaciones sociales en el caso de ver totalmente impedida su actividad y de hasta el 90% en el caso de limitación de la actividad.

Tramitación simplificada
Las empresas deberán solicitar a la autoridad laboral la prórroga de todos los expedientes para extender los beneficios de los ERTE hasta el 28 de febrero de 2022. Para tramitar esta solicitud deberán presentar el listado de horas o días de trabajo suspendidos o reducidos desde julio de 2021. Para el caso particular de los ERTE por razones económicas, técnicas organizativas o de producción, los llamados ERTE ETOP, aportarán el informe de la representación legal de las personas trabajadoras.

Se mantiene la simplificación de trámites para pasar de un ERTE de impedimento a uno de limitación y viceversa. Será suficiente una comunicación en tal sentido a la autoridad laboral y a la representación de las personas trabajadoras.

Prórroga de las ayudas a los autónomos
Se ha aprobado también al sexto esquema de ayudas para los autónomos de este tipo. Con el objetivo de apoyar el mantenimiento de la actividad, se incluyen exoneraciones de las cuotas a las Seguridad Social para todos los trabajadores por cuenta propia que han estado protegidos en el periodo anterior durante los próximos cuatro meses.

Estas ayudas, en forma de exoneraciones, serán así: en octubre del 90%, en noviembre del 75%, en diciembre del 50% y en enero de 2022 del 25%.

Prestaciones
Además, se mantienen hasta el 28 de febrero las prestaciones extraordinarias vigentes para proteger a quienes tienen un impacto significativo sobre su actividad.

• En primer lugar, continúa la prestación extraordinaria por suspensión de actividad, dirigida a aquellos trabajadores autónomos con una suspensión temporal de toda su actividad como consecuencia de una resolución de las autoridades administrativas competentes para la contención de la pandemia de la COVID 19. La cuantía de la prestación es del 70% de la base mínima de cotización. Además, el autónomo quedará exonerado de pagar las cuotas a la Seguridad Social, aunque ese periodo le contará como cotizado y, en su caso, será compatible con ingresos del trabajo por cuenta ajena hasta 1,25 veces el SMI.
• En segundo lugar, se mantiene la prestación compatible con la actividad para aquellos trabajadores que, reuniendo el requisito de carencia para acceder a la prestación ordinaria de cese de actividad, cumplen dos exigencias adicionales:
• Que su facturación del tercer y cuarto trimestre 2021 caiga el 50%, frente al tercer y cuarto trimestre de 2019.
• No haber obtenido durante el tercer y cuarto trimestre 2021 unos rendimientos netos computables fiscalmente superiores a 8.070 euros.
• Tercero, quienes no cumplan los requisitos para acceder a esta prestación ni al cese ordinario, podrán solicitar una prestación extraordinaria. La cuantía de la prestación es del 50% de la base mínima de cotización e igualmente está exonerado de abonar las cuotas y computa como cotizado. Los requisitos son acreditar una caída de ingresos del 75% (los ingresos del cuarto trimestre 2021 deben ser inferiores a los del cuarto trimestre de 2019) y no tener unos rendimientos netos computables entre julio y diciembre de 2021 superior al 75% del salario mínimo interprofesional.
• En cuarto lugar, también se mantiene la prestación para autónomos de temporada, que es del 70% de la base mínima y requiere no tener ingresos superiores a 6.725 euros en el tercer y cuarto trimestre de 2021.
• Por último, también se ha aprobado una prestación específica para los autónomos afectados por la erupción del volcán Cumbre Vieja en la isla de La Palma. Aquellos trabajadores por cuenta propia que se vean obligados a suspender o cesar su actividad como consecuencia directa de este suceso podrán recibir la prestación por cese de actividad sin que los primeros cinco meses de percepción le computen.

Este Real Decreto-ley entrará en vigor el mismo día de su publicación en el BOE.